內容摘要

隨著商業特許經營的發展，實踐中其糾紛數量和類型不斷增多，除特許經營雙方之間的合同糾紛，還存在涉及特許人對外責任承擔問題。我國現行法關于商業特許經營的立法主要著重于特許經營雙方之間的權利義務設定和雙方責任的承擔，并未規范商業特許經營對外責任的承擔問題。特許經營雙方均為獨立的經營主體，但這種特殊的經營方式具有較高的對外形象“同一性”，從外部第三人的角度觀察，很容易對該二者發生混淆。由于特許經營的特殊性和直接法律規定的缺位，應就商業特許經營中特許人對外責任問題進行分析并提出建議，從而能夠對我國特許經營對外責任制度構建有所裨益。

商業特許經營作為一種極富影響力的商業經營模式，***早可追溯至17世紀的美國勝家縫紉機公司首創特許經營分銷的實踐，其不僅具有低成本、高效率的優越性，同時還具有經驗模式易“復制”的特點，在我國得到了迅猛地發展。但由于特許經營雙方具有共同的外部表象和“同一性”特征，極易給外部第三人造成混淆，再加之缺乏明確有效的規范指引，商業特許經營在獲得發展的同時，也造成了許多負面結果，引發糾紛，其中***具困擾的糾紛就是特許經營中特許人對外責任承擔問題。實踐中，特許人與被特許人之間的糾紛往往可依據《商業特許經營管理辦法》《商業特許經營管理條例》以及合同法相關規范來解決，而他們與第三人之間的糾紛問題，因存在著外部責任承擔以及雙方關于外部責任的分擔問題，法律問題也愈加復雜，值得我們重視。

一、商業特許經營概述

（一）概念

特許經營在其產生之初，主要是指政府組織對商業經營進行的一種特別許可的特權，經過百余年的發展，其主體已不再局限于政府組織，而更多為市場經濟主體。在我國，所謂商業特許經營，是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。簡言之，特許經營就是一種出售以知識產權為核心的特許權的經營活動。以上是我國法上對于商業特許經營的定義，實際上，特許經營發展的歷史已達百余年，但當下卻并未有一個各國普遍認可的定義。“主要的區別集中在幾個關鍵問題：是否使用財政資金，使用財政資金的限度，以及采購主體的范圍。”筆者主要探討我國法上特許經營制度中特許人的對外責任及其完善建議，因此此處不做深究。

（二）法律特征

實踐中，當事人簽訂的特許經營合同名稱各異，從加盟合同、品牌專營合同、項目合作協議到特約經銷協議等不一而足。對于何為特許經營的判斷，成為首要問題。為了更好地探究商業特許經營制度中特許人對外責任承擔問題，并就其現狀提出可行的完善建議，我們還須對該制度的法律特征有一個清楚的認識和把握。商業特許經營作為一種特殊而高效的商業經營模式，主要具有如下法律特征：

1.特許人與被特許人之間是民法上相對獨立的平等主體

在商業特許經營中，特許人與被特許人均為具有獨立主體地位的經營實體，被特許人是通過商業特許合同與特許人建立特別聯系的獨立商事主體。特許人與被特許人雙方之間是互利合作的關系，通過商業特許合同的方式約定彼此間權利義務，被特許人既非特許人的下屬機構，又非特許人的分支。因而在法律地位上，兩者各自獨立。

2.特許經營權的轉讓實質是以經營模式和知識產權為核心的特許權交易

對于商業特許經營行為本身而言，其核心和實質是以知識產權為核心要素的轉讓。商業特許權本身是特許人所擁有的一種無形財產，特許權的授予主要包括對企業標志、專有技術、經營模式、外觀設計、商標、商號等使用權的授予，特許人將其擁有的商業資源授權給被特許人在一定期限內使用，被特許人支付相應的費用，形成規模效應，從而雙方達到互利共贏的效果。

3.商業特許經營以合同為基礎

特許人和被特許人雙方通過簽訂特許經營合同建立特別聯系，雙方的權利義務大多通過合同來約定。在實踐中，特許人通常會設置一系列標準條款，以維持連鎖經營特許體系的一致性。特許人授予被特許人對其商業資源的使用權，并按照約定給予被特許人一定程度上的經營和技術上的支持，被特許人則按照約定進行符合規范的經營，并給付使用費作為對價。雙方的權利義務均按照合同約定來進行，從這種意義上來看，特許經營合同是商業特許經營行為的基礎。

4.特許人和被特許人具有較高的對外形象“同一性”

商業特許經營具有成本低、效率高的特點，原因就在于其標準化的經營管理模式，這就造成了特許人和被特許人高度的經營網絡同一性的表象。實踐中，特許人不僅會對被特許人的員工提供標準化的培訓，還會要求店面統一裝潢、采用統一的商標和商號，甚至確定統一的銷售價格、指定統一的進貨渠道，并進行統一的品牌宣傳等，從而達到低成本的規模效應。可以說，在特許經營體系中，特許人對被特許人存在著相當程度的控制力。對于外部第三人來說，這種統一的標準化程度越高，就越難對兩者的獨立性進行區分，因而容易造成混淆。

（三）分類

商業特許經營按照不同的分類標準，又可以分為不同的類型。總的來說，主要有以下四種商業特許經營方式：

1.按標的不同，分為“商品商標型特許經營”和“經營模式型特許經營”

商品商標型特許經營，這也是“***代特許經營模式”。它的本質是供貨商與銷售商之間建立排他性的供貨和品牌授權關系。經營模式型特許經營，也即被特許人直接對特許人經營模式進行“復制”的一種經營方式，又稱為“第二代特許經營模式”。通過這種方式，可以達到迅速擴張市場、形成規模化效應的目的。在這種模式下，特許人能夠對被特許人施加更多影響，外部第三人更容易對直營店和加盟店的性質發生混淆。

2.按特許權授予方式不同，可分為“單體特許經營”和“區域特許經營”

單體特許經營，是指特許人通過合同方式，授權被特許人使用其商業資源，同時約定被特許人不能將該資源授權給第三方使用。區域特許經營則指，特許人授權特定區域的被特許人使用其商業資源，同時允許被特許人授權次級被特許人使用。該特許經營模式涉及特許人、被特許人和次級被特許人，因此一般適用于較大區域范圍的市場開拓

二、商業特許經營中對外民事責任

對于商業特許經營對外責任的問題，首先需明確的是，如果是特許人直接與第三人發生糾紛，則應直接適用合同法和侵權責任法等相關法律規范，由特許人直接承擔責任，不在筆者探討之列。由于商業特許經營模式的特殊性，特許人與被特許人之間存在著對外形象的高度“同一性”，極易使人發生混淆。而我國現行相關法律規范主要側重點在于國家對于特許經營行為的行政管理，以及特許人與被特許人之間的權利義務的規范，未曾涉及特許經營對外責任的承擔問題。但在實踐中，經常發生諸如某品牌理發加盟店勸誘消費者辦理大額充值卡后跑路、某品牌干洗加盟店侵權損壞消費者財物的問題，此時特許人應該充當何種角色？被特許人需承擔何種、何范圍的責任？在特許人對外責任承擔問題上，我們必須考慮對善意第三人的保護，從社會本位的角度來考慮特許人對消費者的責任承擔問題，重新審視特許人、被特許人和消費者三者的利益。如何平衡利益主體間的關系，對特許經營對外責任問題進行有效的制度規范，就成為我們不得不思考的問題。

（一）商業特許經營對外民事責任的學理觀點

對于特許人是否應對被特許人與第三人之間的糾紛承擔責任，以及如何承擔責任，理論和實務界仍存在爭議，主要有“自己責任說”“替代責任說”“表見代理說”和“補充責任說”四種觀點。

“自己責任說”認為，特許人與被特許人之間雖存在一定的關聯性，但本質上，兩者是獨立的商事主體，具有獨立的法律地位。因此，在責任承擔的問題上，應當按照現代民法的基本原則，民商事主體為其行為自負責任。另外，商業特許經營作為一種特殊的商事行為，與商事代理、直營連鎖等行為存在較大區別，被特許人的行為主要是為了自身的利益，按照“誰受益、誰承擔”的財產歸屬原則，責任由被特許人本人承擔更具合理性。“自己責任”是現代民法的基本原則，一般情況下，行為人應當為自己的行為負責，但這種課定責任的原則并非是***的。尤其在特許經營這種特殊的商事活動中，特許人對被特許人存在著不同程度的控制力和影響力，兩者之間有著高度的外觀“同一性”，完全排除特許人的責任，不利于對善意第三人利益的維護。

“替代責任說”認為，特許經營對外責任承擔問題上，由于特許經營這種特殊的商業模式所造成的高度“同一性”外觀，消費者容易發生混淆，基于保護善意第三人利益的考量，特許人在一定程度上承擔對外責任是必要的，也是可行的。當然，該觀點強調，特許人對被特許人替代責任的承擔應當堅持區分性，并非在任何情況下都不加辨別地承擔替代責任。筆者認為，“替代責任說”雖然較“自己責任說”在保護第三人利益上有了一定程度的進步，但在如何具體承擔責任方面，未曾有統一的、體系化的解釋，學者內部就“替代責任”的歸責原則仍多有分歧。

“表見代理說”認為，被特許人對外銷售和提供服務的同一性足以使外部第三人相信被特許人是特許人的代理人，由此可請求特許人承擔法律責任。表見代理成立，即意味著在特許人和被特許人之間成立連帶責任，第三人可以自由選擇承擔賠償責任的主體。筆者對該觀點持保留意見。表見代理是為保護善意第三人的信賴利益，督促代理人更加注重對代理人的監督。但是，被特許人的外觀表象由該特殊經營模式所決定，其外觀不存在違法基礎，且隨著在實踐中公示信息查詢渠道的增加，相較于過去更為簡便快捷，相對人能較為容易查詢到被特許人的公示信息，表見代理似乎更無事實上的基礎。

“補充責任說”認為，對于向被特許人所出售的商品、服務不符合質量，因而引發第三人的糾紛的，特許人承擔補充責任。補充責任是俄羅斯民法學者***先提出并將此理論引入到特許經營的法律責任里。實際上該說是對替代責任說的進一步論證，對于如何具體承擔替代責任給出了方向性的指引。筆者肯定該理論的價值，但在特許人對損害結果有直接責任的情況下，特許人僅承擔補充責任，對第三人的保護存在不周延的嫌疑。

（二）商業特許經營中特許人承擔對外責任的必要性

前文已述，商業特許經營作為一種特殊的經營模式，為維持此種特殊經營體系的同一性，以及特許人本身所處的特別地位，特許人通常會給予被特許人經營模式和技術方面的支持和幫助，同時對被特許人享有一定程度上的控制力，包括制定經營標準、統一裝潢、培訓雇員等，特許人對被特許人存在事實上的控制力和外觀表象上高度的同一性。對于特許經營模式而言，當發生被特許人給第三人造成損害時，若完全采用“自己責任”規則，規定由被特許人單獨對外承擔責任，則一定程度上會導致放縱特許人的行為，使其在擴大特許體系時放松對被特許人的資質審查和能力評估。其結果必然導致，既不利于特許經營體系的發展，也不利于真正維護消費者的權益。

1.特許人對外責任的事實基礎

無論是產品特許經營，抑或服務特許經營，特許人必然要將授予他人使用的商標或其他可識別的標識如姓名、商號體現在產品或服務上。基于該特殊標識，特許人的人格已貫穿于整個服務過程，這一行為可以認為實際上構成了法律意義上的“意思表示”。筆者以為，這可以認定為特許人應對第三人承擔責任的事實基礎。在經營過程中，盡管是有獨立法律地位的被特許人與第三人直接發生關系，但特許人的商標、商號等可識別的標識已由被特許人使用，特許人的標識始終體現在經營中。對于消費者而言，特許體系此種統一表象讓其產生了更高的信任度和期望值，因為該標識的存在以及對特許人信譽的認可，才去購買該產品和服務，因而才會與被特許人發生相應的法律關系。被特許人也是基于對特許人的品牌信賴開展經營活動，特許人的商標、商號等標識對被特許人的經營與發展起到了關鍵作用。

2.特許人對外責任的法律基礎

公平正義的自然法則，是貫穿于法律思想、法律制度和司法實踐的基本原則，也是進行市場交易的前提和基礎。商業特許經營中，特許人與被特許人之間是基于特許合同而發生關聯的彼此獨立的商事主體，特許人有權從合同中獲益，但是對特許人是否對第三人承擔責任卻沒有相應的規定。事實上，特許人通過授予特許權的方式，已經直接或間接地從第三人處獲取了利益，無論其名目是被特許人所支付的使用費或“加盟費”，還是公眾對于特許經營網絡店的惠顧。雖然在特許經營體系中，被特許人為主要對外經營者，特許人則作為內部運作核心而存在，但被特許人的經營活動實際上使得特許人的相關知識產權價值增加。因此，基于權益與義務相一致的公認原則，特許人有義務承擔一定的對外責任。基于對善意第三人（主要為消費者）的保護，也應由有更大償債能力的特許人與被特許人共同對外承擔責任。特許人在享受權利的同時，也應承擔發生的不利后果，如此方能體現“公平正義”的法律原則。

三、我國商業特許經營對外責任制度的構建

商業特許經營在對外責任方面缺乏明確的法律規范，值得我們重視。針對這樣的現狀，我們必須采取措施來規范特許經營，以維護我國市場經濟正常有序運行，而不是起到相反的作用。

（一）我國目前法律規定中對外責任制度規定的不足

我國沒有針對特許經營的專門立法，而是通過多個部門法以綜合的調整手段來規范特許經營。我國目前規范特許經營民事責任的法律規范主要有商標法、產品質量法、合同法、消費者保護法、商業特許經營管理辦法以及商業特許經營管理條例等。特許經營行業目前***主要的專門法規是商業特許經營管理條例，該條例相對于商業特許經營管理辦法而言，規定了特許人備案制度、特許人信息披露制度和特許人責任，提高了對被特許人的保護力度，但在特許人對外責任方面卻是空白的。換言之，被特許人在特許經營中與第三人發生糾紛時，具體由誰來承擔民事責任以及如何承擔責任問題并無明確的法律規范。正因為如此，特許人的對外責任問題在學理上和司法實踐上，都產生了諸多分歧，必須予以重視。

（二）我國特許經營對外責任制度的構建原則

任何一種責任制度，必須有其邊界和標準，否則其能夠實現的社會效果必然是有限的，其目的也將難以實現。在上述學理觀點中，筆者比較同意“替代責任說”，讓特許人承擔替代責任雖然的確有其良好的目的，倘若無法找到確定的責任標準，在司法實踐中就難以得到真正的適用。因此，問題的關鍵在于能否找到明確的責任界限，建立適當的對外責任承擔原則。商業特許經營中，特許人承擔過錯責任，該責任既包括特許人直接行為過錯，也包括監督管理行為的過錯。但須明確的是，在商業特許經營活動中，特許人承擔的是補充責任而非首要責任，特許人承擔責任并不免除被特許人的責任。商業特許經營外部責任具體制度建構如下：

1.確立被特許人自己責任為主，特許人補充責任為輔的原則

一方面，商業特許經營是以特許經營雙方的合同為基礎，作為民事法律關系，當然適用民事責任的基本原則。“盡管特許經營協議使雙方的關系變得異常緊密，但這并沒有從根本上改變雙方在主體資格上的獨立性，雙方不存在任何隸屬關系。”被特許人的經營和服務方式可能受到特許人的某種控制，但事實上，被特許人基于自己的意志與第三人建立法律關系，因此特許人應該為自己的行為負責。并且，如果法律盲目擴大對特許人責任，勢必阻礙特許經營的發展。因此，首先應當堅持以被特許人自己責任為原則。

另一方面，在商業特許經營活動中，對于利益受損的善意第三人或是消費者而言，在潛在的被特許人無法承擔法律責任之時，應當要求特許人承擔補充責任，因為特許人負有不讓特許體系的風險不合理地向公眾轉移的義務。因此，當被特許人財產不足以支付賠償時，由特許人補充是適當的。

2.以被特許人的連帶責任為補充

在因產品瑕疵致第三人損害的情況下，特許經營雙方應承擔連帶責任，這種責任實際上類同于產品責任。此種情況下的特許人和被特許人的關系，類似于一般商品銷售中的生產者和銷售者，要求雙方共同承擔致害責任，與目前產品責任法和消費者權益保護法的立法價值取向和宗旨是一致的，從法律體系的角度更為協調。特許人和被特許人承擔連帶責任后，若損害完全是由特許產品存在瑕疵引起的，被特許人在承擔責任后可以向特許人追償，如果損害的產生被特許人也存在過錯，則兩者就其過錯分擔責任。由于連帶責任是一種加重責任，對特許人來說要求過高容易產生實質上的不公平，因此連帶責任的適用范圍不應盲目擴大化。

筆者認為，特許經營中，特許人的對外責任承擔問題應區分不同情形，在特定情形下特許人應承擔對外責任，并應按照一定的分擔原則，來具體界定雙方在經營過程中導致的對外責任。同時需要注意的是，在特許人對外責任分擔問題上，必須考慮該種特殊經營存在的多樣性和特殊性，綜合分析特許雙方存在的控制關系的緊密程度、特許人的過錯程度、第三人對特許經營事實狀態的認知程度等諸多要素，合理適用歸責原則，平衡各方利益。

結語

商業特許經營作為一種新興的商業經營模式，對促進經濟發展方面發揮了重要作用。但其在發展過程中，商業特許人對外責任問題日漸突出，成為實踐中亟待解決的問題。如何在我國現有法律框架內構建特許經營中的對外責任制度，對于防范經營風險，保護特許人、被特許人和第三人的合法利益，促進特許經營和市場秩序的健康發展非常必要。筆者認為，商業特許經營作為一種特殊的商事經營活動，其中各種關系相互交織，樣態復雜，內容涉及面廣，故就此問題進行系統性的立法存在一定難度。同時，人的理性具有有限性，新的社會實踐更是會帶來很多新的問題，立法無法窮盡。因此，在我國現有的法律制度框架內，發揮法律解釋與適用的能動性，尋求平衡各方利益的對外責任承擔機制，似乎更為可行。筆者以特許經營對外責任為出發點，對該責任體系的建構提出了一點自己的看法，拋磚引玉，希望大家批評指正。